우지연 건설전문 변호사.
우지연 건설전문 변호사.

[데일리한국 전문가칼럼=우지연 건설전문 변호사] 2013.6.19. 개정집합건물법이 시행되기 이전에는 법문언상 구분소유자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 지는 것은 분양자뿐이었다.

하지만 1회성 시행이 많은 우리나라 분양의 특성상 해당 단지의 분양이 끝난 이후에는 분양자인 시행사가 해산·청산하는 등으로 변제자력을 상실하는 경우가 다반사였다. 때문에 당시 수분양자들은 민법 제404조의 채권자 대위권을 행사하여 시행자인 분양자가 시공사에 대하여 가지고 있는 해당 건축물의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 시공사에 대위행사하곤 했다.

이 경우 제3채무자인 시공사는 채무자인 분양자에 대하여 항변할 수 있는 모든 사유로 채권자에게 항변할 수 있기에 분양자에 대한 미지급공사대금 채권이 있는 경우 하자보수에 갈음하는 손해배상금과 대등액 상당에서 상계주장을 하여 손해배상 의무를 벗는 경우가 종종 있었다.

개정집합건물법의 주요 변경내용 중 하나는 법 제9조 제1항에서 기본적으로 분양자와 시공자 모두 구분소유자에게 분양자의 책임을 부과한 점이다.

비록 시공자는 분양자에게 회생절차 개시신청, 파산신청, 해산, 무자력 기타 이에 준하는 사유가 있을 경우에만 시공자가 책임을 진다(제9조 제3항)고 규정하였지만, 어쨌든 설계상 하자 등 과거에 분양자만의 책임범위이던 부분을 시공자가 책임진다는 의미가 있다.

그런데 제9조 제3항 후단의 "시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면(免)한다"는 부분의 해석이 문제이다.

시공자가 이미 분양자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 했다면 이중변제 위험을 차단하기 위해 분양자의 책임을 대신 지지는 않도록 설정한 것은 당연하다.

그런데 '이미 분양자에게 손해배상을 한 경우'에 소송 중의 미지급공사대금과의 상계가 포함된다고 해석할 수 있는지에 대한 문제가 있다.

상계는 상계적상이었을 때, 즉 상계할 수 있었던 시점으로 소급하여 효과가 생기는 소급효가 있기 때문에 소송 중에 상계주장을 하는 경우 이미 손해배상한 것으로 해석될 여지가 있다.

그러나 개정 집합건물법이 구분소유자의 하자담보 추급권을 좀 더 강하게 보장하고자 한 변경 취지와 집합건물법이 제9조 제4항에서 " 분양자와 시공자의 담보책임에 관하여 이 법과 「민법」에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다."라고 규정하여 구분소유자의 하자담보 추급권을 강력하게 보호하고 있다는 측면에서 살펴보면 하자소송에서의 시공사의 상계주장은 제한될 필요가 있다.

분양자가 자력이 없는 상태에서 시공사마저 상계주장으로 책임을 벗어버린다면 수분양자들은 사실상 하자처리를 받을 수 없게 되기 때문이다.

특히, 공동주택이 아닌 오피스텔, 지식산업센터, 상가와 같은 일반 집합건물의 경우는 하자보수보증증권이라는 안전장치도 없어 상계항변이 받아들여진다면 다른 대책도 없이 고스란히 하자담보 추급권을 잃어버리게 된다. 이는 수분양자가 미리 알고 대비하기 힘들다는 점에서 심각한 문제라 하지 않을 수 없다.

​반면 아파트의 경우 미지급공사대금채권과 상계하는 경우라도 입주 이후 발생한 기산일 이후 하자에 대한 하자보수보증금은 이에 영향 없이 보장된다.

일반 집합건물의 경우에도 적어도 기산일 이후 하자에 대한 부분은 보호할 수 있도록 시공사의 상계항변에 대한 부분은 입법적으로 고려하거나 법원의 적절한 법해석을 통하여 일정부분 제한하는 것이 필요하다.

■ 우지연 건설 전문 변호사는 연세대학교 경영학과를 졸업하고 좋은합동 법률사무소 수석변호사, 법무법인 해강 서울사무소 책임변호사를 거쳐 현재 법률사무소 자하 대표변호사로 10년째 아파트 하자소송을 전문으로 수행하고 있다. 액체방수 일정 두께 이상 시공, 스프링클러 전면 철거 후 재시공, 방근시트 미시공, 타일부착 강도 부족 전면철거 후 재시공 판결 등 굵직한 승소 판결들을 받아낸 경력이 있다.

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